蚌埠市众信公证处  刘难难

 

    现在对于监护制度是以公元前四百五十年的《十二铜表法》为基础，以罗马法为架构而制定的观点没有异议。这部法律被法学家赞誉为古罗马的第一部成文法典，后世各个国家乃至几千年后的今天我们完成监护制度依然以它为参照物。古罗马法认为需要接受监护的人有：年满12周岁的自权人妇女，14周岁以下的无生存直系尊亲属的“家父”的男性未婚人，14周岁以下的男性及12周岁以下的女性未成年人，以及恢复自由身的奴隶等等。优士丁尼时代是罗马法的巅峰时代。然而好景不长，随着罗马帝国机构腐败，罗马法往日非凡风光慢慢地荡然无存。18世纪晚期至19世纪初期，欧洲各个联盟国家的经济、政治等迅速发展，现存法律存在的漏洞逐渐地显现出来，不能解决经济政治迅猛发展带来的问题。所以，各国当遇到相关制度上难题特别是监护制度便有求罗马法。

    一、法国民法典。民法典改革历史长廊中，1804年立法机关制定的《法国民法典》对监护制度依据罗马法做出绝无仅有的规定：将未成年人列为被特别保护对象。拿破仑主张在未成年人的法律保护上，主导监护和亲权双管齐下的模式。其中，亲权保护的对象只有有父母的未成年人；而没有父母的便以直系亲属为监护人。《拿破仑法典》根据国家现实情况将有精神障碍的成年人归纳入监护对象，这一举动完善了罗马法长期存在的不足。到了20世纪，法国的法律进一步发展，但有精神障碍的成年人仍需承担应承担的责任。《拿破仑法典》的问世标志着法国法律的成熟，为后世许多英美法系国家制定监护制度提供了现成的蓝本，能够制定属于自己特有的法律体系。

    二、德国民法典。1896年，德国沿着《法国民法典》的制定思路，使一套逻辑清晰、结构完整的《德国民法典》得以问世。其中，在监护制度的规定上，法国与德国的规定有相当高的相似度。德国的规定也对未成年人做出规定加以保护。将如何保护未成年子女呢？德国民法典规定一般场合让男方行使亲权，未成年子女的琐碎如起居、上学、治病则由女方行使亲权来保护。引起注意的是德国民法典对于成年人的保护则与法国民法典似乎有惊人的相似：不经禁治产的宣告无法监护成年人。从这个规定看禁治产的宣告非常重要，作为监护人必须先经过这个程序，大大的扩充了监护的范围及被监护者的一切权利和利益，这在法律上可极大地保护被监护者的人身权利和财产权利。由上文总结出，德国民法典因为在某些方面继承法国民法典的精华之处，最后能够挑战成功法国民法典久久难以突破的障碍之处。

    三、日本民法典。日本为制定一部完美的法典特地建立专门民法典的起草机关负责起草事项，根据优秀民法典的规定而制定。这也反映出曲折的民法典制定之路。1893年原本应该实行1890年公布的民法典，但由于严重仿照法国民法典，遭到了法国及日本有识之士的强烈反对，因此这部民法典被迫延期实施。从那以后，日本又转向以德国民法典为副本，合理沿用法国民法典的基本法理，终于在具有历史意义的一八九八年颁布了只属于日本的民法典。从根本上说，由于罗马法是一切民法典的根源之处，所以日本民法典也是源于罗马法，这是毫无疑问的。须强调的是，关于监护制度规定方面，日本也与法国、德国并未显现天南地北的不同之处。都是以监护与保佐并行的方式来保护未成年人的权益。在概念上，“保佐”这一概念仍然渊源于罗马法。因此，关于成年人保佐如何使用的争议，又回到了当初罗马法的原点。

    迄今在中国大陆的土地上还没有在一部法律中给监护制度作出一个“细致”的规定，仅仅是于《民法通则》前两章抽出一节作了篇幅较少的叙说。而当今世界许多发达国家的民法典都认为监护制度存在广义的监护制度和狭义的监护制度。广义的监护制度是指监督与保护未成年人的人身、财产和其他权益的总称。这种保护在法律上体现为亲权保护，英美法系多采用这种含义。我国虽然不是英美法系国家，但《民法通则》也根据国情适当采取此规定。狭义的监护制度是指在监督中给予保护、在保护中给予监督的制度。狭义概念针对性要强特别是要求父母要不放弃未成年子女的保护责任。据统计，大陆法系国家采纳后者含义为大多数发展中国家。

    关于监护的性质，历史上的争论便从未真正停止过：权利？义务？经过历史上法学家喋喋不休的辩论，最终形成了三种有力观点：权利说、义务说、职责说。

    第一，监护是权利。严守这种观点的学者们指出，只有限定于人与人之间身份关系的亲属权才是监护权。《民法通则》规定：“法律保护监护人的权利与义务。”因此，《婚姻法》便要求配偶在婚姻关系存续期间要负责身为无、限制民事行为能力人的另一半，对未成年子女的监护则委任近亲属。

  第二，监护是义务。坚持这种观点的学者们认为立法者们在立法时并没有规定监护者行使监护权可以得到何种利益，反之，而是要求他们尽其所有付出，不求回报。的确，根据当前我国监护制度施行的现实可以看出，监护当为法律施加的负担，没有哪条法律规定监护人行使监护权可以获得报酬。

第三，监护是职责。坚持这种观点的是以梁慧星教授为代表。有学者将监护界定为以履行相应的义务为前提的特有民事权利。梁慧星老师说过：“监护的最终目的在于保护被监护人，放眼自由支配领域，与身份权所描述内容绝对没有共通点。”

    监护制度的特征主要包括三点： 1.监护制度的被监护主体特定。被监护人针对的必须是且一定是未成年人。这是因为未成年人年纪小，社会经验不足等问题使得他们处于被等待保护的地位。2.监护制度的监护主体特定。监护人必须是被监护人的近亲属或者与被监护人存在法律上的利害关系，且完全民事行为能力是监护人的必要条件，以此才能为被监护人的人身利益和财产利益得到法律的庇护。3.监护案件的诉讼难度大。被监护人在日常生活中通常缺乏自我保护的意识，从被亲权庇护到起诉到收集证据到举证，被监护人都处于不利的地位，这给被监护人的维权带来极大的挑战，也是诉讼难以取得胜利的一个重大原因。所以，我国目前对监护制度还有待完善之处，包括完善对起诉的诉讼程序。